公司股东出资方式和实务操作

公司股东出资方式和实务操作

李玉麟资深律师

  出资是取得股东身份的重要方式,是享有股东权利的重要前提。如果没有按照法律规定有效出资,不但会影响投资人取得股东身份,还可能会产生纠纷。虽然我国公司法第27条对股东出资方式有列举和概括性规定,但还有很多细节不甚明了,现实操作中容易产生不同认识和纠纷。李玉麟资深律师在此就股东的出资方式、实务中的注意事项、及相关法律责任后果等进行归纳总结,以供读者参考借鉴。

 

  一、股东出资方式

 

  【出资方式】是指股东向公司履行出资义务所采取的方式,即股东以何种财产向公司出资。

 

  相关法条

 

  公司法第27条规定:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

 

  对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

 

  公司法第82条规定:(股份有限公司)发起人的出资方式,适用本法第27条的规定。

 

  法条解析

 

  2013年《公司法》第27条第一款规定的股东出资方式包括两种:货币出资和非货币出资。其中非货币出资相当于现物出资,其范围包括动产、不动产、有形财产、无形财产等。一切财产都可以成为出资财产,其标准就是“可以用货币估价并可以依法转让”。公司法虽然规定了出资财产的广泛性,但也做了一定限制“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。例如,《公司注册资本登记管理规定》第5条第二款规定“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”尽管公司法及相关文件对股东出资方式进行了规定,但现实中仍有一些问题,下面分别进行讨论。

 

  一般情况的出资

 

  【货币出资】这里所说的货币应当包括人民币和外币,但外币应为在中国境内可以自由兑换的外币。

 

  【实物出资】实务应当理解为客观存在的物。用于出资的实物应当满足如下条件:

 

  (1)出资时该物实际存在;

 

  (2)该物具有使用价值

 

  (3)该物对公司是可以利用的,即公司可以自行利用或出让利用;

 

  (4)出资人对出资物具有相应的处分权;

 

  (5)可以货币估价;

 

  (6)法律没有禁止出资的规定。

 

  以上最重要的是第三项条件,因为这关系到公司资本的真实性和其他股东的利益。

 

  【知识产权出资】知识产权包括:著作权、专利权、商标权、企业字号、专有技术和商业秘密等。出资的知识产权是公司可以自行利用或出让利用。

 

  【土地使用权出资】土地使用权包括:以出让、租赁、划拨等方式取得的国有土地使用权和以承包方式取得的农村集体土地使用权。土地使用权出资需要注意以下几点:

 

  (1)如果公司安排利用土地进行经营性房地产开发,就只能是出让方式取得的国有土地使用权;

 

  (2)由于土地使用权具有期间限制和用途限制,公司接受土地使用权出资时要考虑土地的用途和使用期限,以及土地使用权的用途和期限是否可以变更,由谁变更,变更费用如何承担等问题;

 

  (3)划拨的土地使用权不能直接出资,如欲出资,必须办理土地使用权变更手续。

 

  【可以货币估值】如何理解呢?可以分两方面认识:

 

  (1)公司登记的注册资本只能是一定数额的货币,因为货币是一般等价物,具有通比性,唯有如此,才能对注册资本统一规范,统一审核;

 

  (2)只有将出资用货币估值,才能计算出资人之间的股权比例或股份数。

 

  【可依法转让】如何理解呢?可以做如下认识:

 

  (1)即不违反国家相关法律、法规限制转让、禁止转让的规定;

 

  (2)不违反相关合同中禁止转让、限制转让的规定;

 

  (3)资产上没有设置他项物权,进而影响转让的情况;

 

  (4)没有其他限制、禁止转让的情况。

 

  【注册资本本位币】是指公司选择哪一币种登记自己的注册资本。公司既可以选择人民币作为注册资本的本位币,也可以选择美元等外币作为注册资本的本位币。确定了公司注册资本的本位币后,非货币出资的财产要以本位币估价,其他币种的出资也要折算成本位币,并以此计算出资人的股权比例或股份数。

 

  需要注意的是:注册资本本位币和公司财务记账本位币可以不一致。

 

  特殊情况的出资

 

  1、股权是否可以出资?

 

  股权即可以用货币估值,又可以依法转让,符合公司法关于非货币财产出资的标准,当然可以用来向公司出资。《公司法解释三》第11条规定:出资人以其他公司股权出资,符合下列条件的,人民法院应当认定出资人已履行出资义务:

 

  (一)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;

 

  (二)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;

 

  (三)出资人已履行关于股权转让的法定手续;

 

  (四)出资的股权已依法进行了价值评估。

 

  需要特别说明的是以上第(三)项的条件是专门针对股权出资的。股权出资实际上就是一种股权转让,因此需要满足公司法关于股权转让的规则。例如:以有限公司股权出资的,不能侵害有关股东的优先购买权,且需要其他股东的过半数同意;股权出资必须办理过户登记手续;股份公司发起人、董事、高管的股份在限制转让期内的不能出资。

 

  2、债权是否可以出资?

 

  债权也是一种无形财产权,法理上当然可以出资。在此分两种情况说明:

 

  (1)【债转股】是指公司欠他人债务,经公司股东与债权人事前约定(可转换的债权)或事后商定(普通债权转股权),公司不向债权人偿还债务,而将公司财务账目上的应付款转为公司的实收资本,从而使该债权人成为公司的股东。债权转股权不适用于新设立的公司,只适用于存继的公司,且对公司几乎无风险。《公司注册资本登记管理规定》第7条规定:

 

  债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一:

 

  (一)债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;

 

  (二)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认;

 

  (三)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。

 

  用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权应当已经作出分割。

 

  债权转为公司股权的,公司应当增加注册资本。

 

  (2)【一般的债权出资】是出资人以对第三人的债权向公司出资,属于合同权利的转让,对公司来说实际上等于用“现金买欠条”。由于债权的清偿具有一定的不确定性,可能还会产生额外的清偿成本、折价等,所以其他股东在同意债权出资前要充分考虑相关因素,并适当考虑债权的折价。

 

  3、物的使用权能否作价出资?

 

  根据《公司法》第27条“可以用货币估值,又可以依法转让”的规定,从法理上讲,物的使用权是可以用来向公司出资的。用物的使用权出资除了满足公司出资的一般条件外,至少还要特别注意以下几点:

 

  (1)必须是可以长期使用的物,比如房屋、车辆等,而且可继续使用的年限(或寿命)不小于公司存继的年限,否则就可以用实物的所有权出资了。

 

  (2)做出相关约定:

 

  a 若公司提前解散,出资人要用货币赎回使用权,或公司有权转让剩余使用权;

 

  b 公司经营期届满时,该出资人如何收回原物;

 

  c 如果公司在经营期限届满前决定续延时,如何处理;

 

  d 当出资物因出资人其他纠纷被强制执行时如何补足出资;

 

  e其他非公司原因造成使用权不能实现时的出资补足方案

 

  4、知识产权的使用权是否可以作价出资?

 

  答案同物的使用权出资,不再赘述。但是知识产权具有特殊性,在此强调以下几点:

 

  (1)知识产权中的商标权和专利权都是带有地域性的权利,只有在一国注册或核准授予才能在该国获得专用权,享受该国法律保护,因此外国股东欲用商标权或专利权的使用许可在中国境内出资的,必须事先在中国注册该商标或申请该专利并获批准。

 

  (2)知识产权是无形资产,可以同一时间由多人享有使用,因此将知识产权的使用权用于出资时要注意约定排他条款,约定在一定时间、范围内由公司获得专用权。

 

  5、技能和劳务能否用来向公司出资?

 

  技能和劳务只是未来的一种可能性,不是现实存在的东西,而且技能和劳务在实现之前与人体不可分,因此不能用来向公司出资。《公司注册资本登记管理规定》第5条明确禁止将劳务作价出资。

 

  6、商誉能否用来向公司出资?

 

  商誉具有财产性,但商誉的财产价值必须与经营结合在一起时才能体现出来,而且商誉是主观的东西,无法转让,因此商誉不能用于出资。

 

  7、自然人姓名或者商业名称是否可以用于出资?

 

  (1)自然人姓名,是一种人身权,不具有财产性,不能转让,不能用于出资。

 

  (2)商业名称,不同于自然人姓名,是一种财产权,并可与商事主体分离,理论上可以用于出资。

 

  8、特许经营权是否可以作价出资?

 

  特许经营权包括两种形式:

 

  (1)行政许可的特许经营权,从法律上讲,该种特许经营权涉及公共利益,不能依法转让,因此不能用于出资。

 

  (2)商业许可的特许经营权,对特定的资质和条件有要求,原则上不能转让和出资。

 

  9、划拨土地和设定担保的财产能否用于出资?

 

  (1)划拨的土地不能直接用于出资,因为划拨的土地是用于非商业目的,且未交付土地出让金。如欲出资,必须办理土地使用权变更手续,将划拨土地变更为出让土地;

 

  (2)设定担保的财产也不能用于出资,若允许出资,当担保权人行使担保权时,公司的权利可能落空。因此《公司注册资本登记管理规定》第5条第二款明确禁止将设定担保的财产作价出资。

 

  二、实务指引

 

  1、现金出资注意问题

 

  (1)各出资人按各自认缴的出资比例分别投入资本金的,分别提供银行出具的进帐单原件。各出资人应当按各自认缴出资的出资时间足额缴纳资金。此外,出资人必须为章程中所规定的投资人。

 

  (2)股东在银行临时帐户投入资本金时,须经由自己账户划出,或者以现金交割,在银行单据“用途/款项来源/摘要/备注”一栏中注明“投资款”或“出资款”。

 

  (3)若是他人代为缴纳出资的,在银行单据“用途/款项来源/摘要/备注”一栏中注明“某某股东的出资款”或要求公司出具相关收据。

 

  (4)若涉及到以非本位币(即人民币)出资的,则需在合同中明确约定折算汇率和手续费的承担避免出资的损失和纠纷的发生。

 

  (5)根据《公司法解释三》第7条、及《国家外汇管理局关于外商投资企业储备基金转增资及外方股东出资超出其认缴注册资本部分转增资有关问题的批复汇复》中关于“详细披露公司设立及增资时自然人出资人的出资来源及合法性”的规定,应注意审查资金来源的合法性,比如:出资来源是否为违法所得或不当得利;出资来源于其他企业分得的红利,出资人是否依法缴纳所得税;出资来源于拆借资金,是否履行资金拆借的合法手续;出资来源于另一企业解散所分取的财产,该企业是否依法清算;出资人对出资来源是否具有处分的权利,是否包含其他人的部分权利,或是否存在被限制处分的情况。

 

  (6)注意出资成本,比如:汇率折算和手续费将可能增加出资的成本,在合同中明确约定折算汇率和手续费的承担可避免出资的损失和纠纷的发生,降低出资不足的风险。当出资人的实际出资额超过章程所限定的数额时,企业应当将其转为临时负债,并与出资者及时沟通,作出归还或其他处理的决定。

 

  2、土地使用权出资注意问题

 

  以土地出资在公司实务、司法实践中相当地复杂,一般而言,需要注意如下事项:

 

  (1)土地出资是使用权出资,而不是所有权。

 

  (2)用于出资的土地使用权,必须是国有土地,而且经过有偿出让。

 

  a 能够作为财产权进行转让的只是国有土地使用权;

 

  b 从国家无偿取得使用权的土地,依法不能作为出资使用,必须先向国家补交土地出让金、办理土地变更手续。否则根据《公司法解释三》第8条规定,存在被人民法院认定为“出资人未依法全面履行出资义务”的风险。

 

  c 以集体所有的土地对外投资,则必须先将集体土地通过“招拍挂”途径变为国有土地。

 

  (3)用于出资的土地使用权应未设权利负担。

 

  用于出资的土地使用权未设权利负担,土地使用权必须是干净的,没有抵押权之类的权利负担。《公司注册资本登记管理规定》第5条地2款规定,禁止“设定担保的财产等作价出资”《公司法解释三》第8条规定,“出资人以设定权利负担的土地使用权出资,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内解除权利负担;逾期未解除的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”

 

  (4)交付使用并办理土地使用权的过户登记,两项义务不可分割,否则股东没有全面履行出资义务。

 

  《公司法解释三》第10条规定,“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的,人民法院应当认定其已经履行了出资义务;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的,人民法院应予支持。

 

  出资人以前款规定的财产出资,已经办理权属变更手续但未交付给公司使用,公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的,人民法院应予支持。”

 

  (5)税费成本

 

  企业以房地产进行投资的,根据不同税种其处理有所不同,具体内容如下:

 

  【营业税】根据《财政部国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号文)规定:以不动产投资入股,参与接受投资方利润分配,共同承担投资风险的行为,不征收营业税,对股权转让不征收营业税。

 

  【土地增值税】根据《财政部国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》(财税[2006]21号文)第5条规定:对2006年3月2日以后发生的,被投资、联营的企业为非从事房地产开发的或者说被投资、联营的企业并非将土地用于房地产开发的,暂免征收土地增值税。

 

  【企业所得税】根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第25条规定,以非货币性资产出资超过账面价值的部分应缴纳所得税(国务院财政、税务主管部门另有规定的除外)。

 

  【印花税】根据印花税规定,财产所有权的转移应当按“产权转移书据”税目征收印花税,其计税价格应当按评估机构评估价为依据。

 

  3、实物资产出资注意问题

 

  发起人以实物资产出资时,应当注意以下问题:

 

  (1)以实物折价入股的,其出资应当是能用于该公司生产经营的物品,包括交通工具、办公用房、办公用品、生产经营设备、原材料及产品等。同时,用于出资的实物资产不得设定担保。

 

  (2)实物资产必须进行资产评估,并作价折股。

 

  (3)实物资产必须办理财产权转移手续。

 

  (4)以经营性资产出资,应同时将与该业务密切关联的商标、特许经营权一并投入公司。

 

  (5)以海关监管货物出资,必须补税或过监管期之后。

 

  4、无形资产出资注意问题

 

  以无形资产出资应注意以下问题:

 

  (1)无形资产必须符合可以用货币估价和可以依法转让的要求,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作价出资。

 

  (2)涉及到以非专利技术出资的,应以法定方式向公司交付该技术以及公司在使用该技术上有无存在障碍。

 

  (3)涉及到以专利权和计算机软件著作权出资的,应注意其剩余保护年限及是否许可第三人使用的情况、对公司经营的影响。

 

  (4)如以专利、商标、设计、技术成果等出资,必须明确其权属,特别是要说明是否属于职务成果。

 

  (5)应评估作价。

 

  5、成立公司如何确定注册资本数额

 

  新公司法下,除了27类行业暂不实行注册资本认缴制外,成立普通公司的股东(发起人)可以自行决定出资金额、出资期限,且无最低出资限额及首次出资金额的限制,公司营业执照上也不对实收资本进行登记。但“认缴”不等于“不缴”,最终还是要缴,如果股东(发起人)只认缴,不实缴,要根据法律和公司章程承担民事责任,比如:补缴出资、承担违约责任、赔偿损失、限制股东权利、解除股东资格等。如果公司发生债务纠纷或依法解散清算,没有缴足出资的股东(发起人)应先缴足出资。

 

  因此,股东在设立公司时应充分考虑公司设立后的产品定位、市场环境、经营规模等多方面的因素,理性、客观地协商确定注册资本额度及出资期限,股东要充分考虑到自身所具有的投资能力,理性地作出认缴承诺,并践诺守信,切忌不切实际地认缴出资及毫不忌讳地违反出资义务,导致纠纷。

 

  三、相关法律责任和后果

 

  1、虚报注册资本、虚假出资或抽逃出资的法律责任

 

  a 根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第158条、第159条的解释(2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)的规定,对于27类暂不实行注册资本认缴制的行业,虚报注册资本、虚假出资或抽逃出资的行为可能构成虚报注册资本罪、虚假出资罪以及抽逃出资罪等。

 

  b 对于虚报注册资本的行为,我国《公司法》第198条、第199条、第200条,《公司登记管理条例》第64条、第65条以及《公司注册资本登记管理规定》第15条、第16条的相关规定,虚报注册资本,取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实,取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,处以5万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。抽逃出资的,公司的发起人、股东在公司成立后抽逃出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。

 

  2、股东未按规定缴纳出资或抽逃出资的法律后果

 

  (1)补足出资、承担违约责任

 

  根据《公司法》第28条第2款、《公司法司法解释三》第13条第1款、第19条第2款规定,公司或者其他股东可以要求补足出资,并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任,股东以诉讼时效为由对出资义务进行抗辩的,人民法院不予支持。

 

  (2)限制股东权利

 

  根据《公司法司法解释三》第16条、第17条的相关规定,股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。

 

  (3)解除股东资格

 

  根据《公司法司法解释三》第17条规定,有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。

 

  (4)清偿公司债务

 

  根据《公司法司法解释三》第13条第2款公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。

 

  (5)公司清算时缴足出资的义务,发起人承担连带责任

 

  《公司法司法解释二》第22条规定:公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资,包括到期应缴未缴的出资,以及依照公司法第26条和第81条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。

 

  公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东,以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

 

  (6)管理人对债务人的股东未完全履行出资义务的,应当要求缴足

 

  对于破产企业的出资人应当出资而没有缴纳或缴纳后又抽回的,管理人应向出资人追回。约定的认缴期限未到的,视为缴纳期限已到,不受章程中规定的期限限制。《企业破产法》第35条规定:人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。

李玉麟资深律师



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