境外承揽工程的法律风险与防范

境外承揽工程的法律风险与防范

李玉麟资深律师

    境外承揽工程的法律风险,蕴含于承揽工程经营活动的全过程.按照工程承揽的发展阶段,大致将境外承揽工程的法律风险分为以下类别:一是工程项目投标阶段存在的主要法律风险;二是工程项目合同谈判及签订阶段存在的主要法律风险;三是工程项目实施阶段存在的主要法律风险;四是工程项目收尾阶段存在的主要法律风险.

    

    一、工程项目投标阶段存在的主要法律风险

    

    工程项目投标阶段指的是从项目立项到招标活动完成这一阶段.这一阶段的法律风险是整个境外承揽工程法律风险管理工作的重中之重,应重点做好以下几方面工作:

    

    1.法律尽职调查风险

    

    结合对法律尽职调研工作的经验和体会,我们认为大多企业在履行境外投标阶段的法律尽职调查方面做的不完善,或者说针对性不强,引发的法律风险主要体现在以下几个方面:

    

    一是走错了地方,即对工程所在国的国别市场风险判断把握不准.有些国家是我国政府申明高风险地区或是建议禁止经营的地区,比如朝鲜;有些是我国禁止投资的国家或地区;有些国家是地缘经济突发的地区.企业一旦走错了地方,不仅导致企业经营风险加剧,甚至可能引发外交事件.

    

    二是入错了行,即涉足我国政府明令限制的行业或项目所在国限制的行业.比如,近期国务院明令限制我国企业进入境外房地产、影城、酒店、娱乐业、体育俱乐部.入错行一方面是行业经营风险加剧,另一方面可能对国家“一带一路”倡议产生副作用.

    

    三是站错了队,即由于调查不明,选择了工程所在国反对党或组织发布的项目或政治色彩浓厚的项目,把正常的工程承揽加入了政治的色彩,使得风险加剧.

    

    四是走错了路,即忽视我国或项目所在国法律规定的前置性审批程序或其他程序,使得项目前途扑朔迷离,风险增加.比如,前几年商务部对走出去企业境外设立公司的审批制,又比如部分企业绕开外汇监管程序等.

    

    五是找错了人,即过于信任合作方,事先没有履行应履行的调查流程或没有进行尽职调查,选错了境外合作伙伴,合作后才发现不如人意,但为时已晚.

    

    六是算错了帐,即没有对工程项目进行可行性研究和系统性规划,造成决策性错误,进而造成巨大的经济损失.

    

    七是打错了架,即调查不明,或盲目压价,造成中国企业之间在境外的恶性竞争,损害中国企业的利益,影响国家形象.

    

    2.工程承包方式风险

    

    一般在业主发布的招标文件(Bidding Documents)中,基本已经确定了EPC、BOT、PPP等工程承包方式,各种承包方式也具有不同的法律风险.比如,EPC承包模式中的设计错误的规定:99年银皮书规定,对于设计错误,“尽管雇主同意设计,但承包商仍应自费对缺陷进行改正”.因此,企业一方面要根据自身的实际能力,慎重选择承包方式,避免选择与自身能力不匹配的承包方式而导致风险加剧,或者通过选择有能力、实力的合作伙伴,来转移风险;另一方面要适应国际工程建设的新形势,加强新型承包方式的学习及风险评估,比如迅速加强国际PPP项目的实施运作能力.

    

    3.工程项目投标报价风险

    

    投标报价风险是境外工程承揽的核心风险.境外项目投标报价蕴含了政治、经济、法律、金融、环保、税务、利率、汇率等一系列的因素,要在平衡若干个因素中达到最优,其难度是可想而知的.但即使难度再大,企业也不能“为中标而报价”,“为承揽而报价”,置风险敞口于不顾,盲目报价,盲目中标,这方面中国企业在国际工程承包方面付出了惨痛代价,低价中标是中国企业境外工程承揽法律风险产生的重要根源.因此,企业要在充分的法律尽职调查和市场调查的基础上,控制好每个风险的当量和概率,对比企业风险值的承受能力,在此基础上确定合理报价.

    

    4.联合体报价调整风险

    

    在境外工程承揽中,组成投标联合体(Consortium for Bids)进行投标是比较常见的现象.但中国企业参与投标也有特殊的情况,即几个业务互补的中国企业约定,以其中一个比较知名企业名义在境外进行工程投标,中标后几个企业按约定或专业进行工程量的分配,中标后对外是单独企业实施,对内是几个企业在实施,也就是形成事实上的“联合体”.无论哪种情况的联合体投标,都可能存在投标前根据实际情况进行报价调整,一般是由联合体牵头方(lead member)组织实施.在实际操作中,由于客观因素或自身利益原因,牵头方可能在报价调整中有意或无意作出损害联合体成员利益的事实,导致联合体成员风险加剧.例如,某国发布河道疏通工程招标书,中方两个企业组成联合体投标,B企业全权委托A企业作为投标牵头方,负责赴境外投标.在投标时,联合体牵头方A企业受当地合作伙伴的蛊惑,未与B企业商量,临时决定在原报价基础上再降11%作为最终报价,最终联合体中标.但B企业得知低价中标后,经测算认为中标价会导致亏损,无法接受事实,至此两个企业产生法律纠纷.

    

    5.不正当竞争风险

    

    随着全球性反腐进程的加快和机制的不断完善,企业依靠商业贿赂的手段取得利益的现象将会阻碍中国企业走出去的形象.近年来,中国企业防范不正当竞争风险的意识虽然有了很大提高,防范措施也日趋系统化,但不正当竞争风险仍然是“一带一路”倡导推进过程中的一大风险,应引起足够重视.

    

    二、工程项目合同谈判及签订阶段存在的主要法律风险

    

    工程项目合同谈判及合同签订阶段是指收到业主中标通知书到合同书正式签订的阶段.结合在东南亚地区项目合同谈判的经验,我们认为这一阶段主要的法律风险和防控体现在以下几个方面:

    

    1. 技术标准和程序与相关法律法规匹配风险

    

    境外工程项目一般都采用比较严格的技术标准和程序,但在签订合同时,尤其在发展中国家,往往由于业主的专业原因或者其他客观因素,在原定标准或程序的基础上,引入本土一些法律或规章的相关文件,这样做表面看来使合同约定更完善,但等到项目实施中才发现部分标准和程序与本国法律约定相抵触,增加了与业主分歧争端的可能性,严重的甚至可能影响工期、质量.因此,在此阶段,要广泛收集相关信息和典型案例,仔细分析本土化技术标准、程序和拟采用标准程序之间的差异,尤其是项目使用国没有实施过的新技术时更要注意.例如,东南亚某国采用中国标准和技术修建城市轻轨,该标准尚属首次在该国使用.在实际施工中,工程验收的程序和验收文件没有统一标准,经常变更,造成了人力物力的极大浪费.

    

    2.工程项目结算风险

    

    工程项目结算风险主要体现在合同对结算周期和单元的约定方面,引发风险的直接后果是导致工程项目现金流断裂.一般国际工程合同约定是按月结算,如果合同约定了特殊的结算方式,那么可能会隐含着一定的风险,需要在合同谈判中引起注意.例如,某国某段铁路通信信号改造工程原合同约定以三个车站(含区间)为一个结算单元,这样约定的实施结果是,即使所有车站(含区间)完工程度达到90%,也不符合合同约定的结算条件,造成项目资金周转困难.后经与业主多次谈判磋商,才变更为按月结算,项目资金压力才得到了缓解.

    

    3.税务风险

    

    税务风险是国际工程的一个特有的风险.而且不同的承包方式,税务风险也不一样.税务风险的主要表现是:税务筹划不当,造成税负增加,或者税务政策运用不当,造成偷税事实的形成等.因此,税务风险不仅可能导致企业经济利益的损失,还有可能要承担刑事责任.因此,一是要深入了解我国与项目所在国的税法,以及两国签订的《税收协定》,在此基础上做好项目税务筹划方案,必要时可聘请当地的专业机构配合.二是要严格执行税法,把严格执行税法放到维护中国企业形象,维护“一带一路”倡议的高度.

    

    4.适用法律风险

    

    在境外工程承包合同中,适用法律选择的余地一般不是很大,一般是适用项目所在国法律.但由于受项目所在国法律的完善程度的制约,在项目实施过程中会遇到较多的当地法律没有约定的情形,尤其以发展中国家为甚.因此,适用法律的风险在于过程中产生的分歧或争端无法可依的情形下给项目带来的不确定性.因此,要充分了解项目所在国法律,选择项目所在国、国际惯例、国际条约等相互结合的适用法律体系,才能有效防范适用法律风险.

    

    5.环保风险

    

    哥本哈根气候大会之后,低碳减排成为世界环境的一大趋势.在今后的国际工程承揽中,环保将会成为各国政府项目立项的重点参考因素.也就是说,严格的环境保护标准将贯彻项目实施的全过程.因此,环保风险是未来企业承揽国际工程要考虑的首要风险.环保风险必然导致项目经济利益的损失、企业形象的影响.企业要提前熟悉项目所在国关于环保的相关要求,在合同谈判中积极应对环保问题,确保在合同谈判阶段的环保风险降到最低.

    

    6.争端解决风险

    

    争端的典型表现形式是合同争端方面,而合同争端的外在表现一般是标准和程序的分歧.争端解决的风险主要是由于争端机制不完善,争端解决困难,最终导致经济利益的流失,严重则导致项目失败.纵观近几年来中国走出去企业法律纠纷典型案例,纠纷的领域大都在一些专业领域,比如一些程序性、标准性方面.对于普通诉讼来说,撇开其成本大、耗时长的缺点不说,就专业方面的纠纷来讲,大部分又涉及技术标准,并不是一般的法院能够胜任的领域.因此,企业要本着“小成本解决大问题”的原则,慎重选择诉讼作为争端解决方式,建议使用仲裁与可替代的争端解决方式ADR(Alternative Dispute Resolution)、调解等相结合的争端解决方式,以有效减少争端风险.

    

    三、工程项目实施阶段存在的主要法律风险

    

    工程项目实施阶段主要是指项目开工到项目竣工阶段.这一阶段是工程项目法律风险逐步释放和显现的阶段,已经识别的风险随着工程项目的进展逐步释放,新的风险随之出现.中国企业走出去转变观念,首先是要树立“契约”观念,也就是按合同办事的观念.也只有按合同办事,才是管控风险的有效途径.

    

    1.工程质量风险

    

    工程质量风险的外在表现是:一方面是没有按照合同约定的标准、程序施工造成质量隐患或质量事故;另一方面是中方与雇主代表针对质量标准、检验程序、质量证明文件认定的分歧而产生的纠纷.因此,不是没有形成质量事故的事实就没有质量风险,这一点引起重视.例如,中国企业在某国进行房建施工,合同约定采用英国标准.施工图纸标明,砌墙要加入一定数量的拉筋,确保内墙抹灰后没有裂缝.中方企业有关技术人员认为,该国年度温差不大,不加入拉筋也可确保质量.尽管最终工程质量没问题,但监理和业主认为中方没有按图施工,不符合结算要求,不予结算,中方企业最终为此付出了相应代价.

    

    2.工程安全风险

    

    工程安全风险主要表现是违反安全法律规定导致的负面影响,极有可能是经济利益流出,也可能是刑事责任的承担.防范安全风险主要是要注意履行当地与安全有关系的法律法规以及合同约定的安全体系建设、安全培训、安全施工、杜绝违规作业等方面的承诺.企业除依法合规做好安全管理工作外,购买工程建设一切险和为员工购买意外伤害险也是减少安全风险的举措之一.

    

    3.工期风险

    

    工期法律风险的主要表现是不能按照合同约定工期完工导致业主的工期索赔.工期保障是一个企业管理实力的体现,而且工程逾期的原因也是多种多样的.因此,除了加强管理外,企业平时要注意收集业主违约的相关证据,并按照规定的程序与业主进行文件交流,以备在业主进行工期索赔时进行反索赔.

    

    4.总包和分包风险

    

    总包和分包的法律风险是一部分走出去企业容易忽略的一个风险.总包法律风险的主要表现是由于总承包商疏于或怠于行使管理责任,以包代管、包而不管,分包商行为违反法律法规或者不能兑现合同约定的对业主的承诺,总包商应该承担的风险.分包商与总包商之间属于连带责任(joint liability),无论是业主指定的分包商,还是按招标程序中标的分包商,分包商出现问题总包商不但不能免责,而且矛盾和舆论的指向都将是总包商.除要承担相应责任和损失外,严重的甚至会影响国家形象.

    

    5.劳务用工风险

    

    劳务用工风险是指在劳务用工方面违反法律、法规或合同约定导致企业承担责任或经济利益的损失.劳务用工风险是承揽工程法律风险中最为复杂的风险,具有风险蕴含时间跨度大、适用法律复杂以及风险表现情形复杂的特征.

    

    劳务用工风险主要表现形式:一是劳动法律适用风险.比如,越南规定劳动关系的主要法律是2012年《劳动法》.《劳动法》明确规定其适用于在越南工作的外国人,基本原则是在越南工作的外国人必须遵守越南劳动法律,除非越南作为签约国的国际条约另有规定.但是,越南劳动法不适用于根据外国劳动合同进行管理的,在越南工作的外国人,如公司高管.二是招聘中国籍务工人员赴境外务工的法律风险.一般国家都规定,在本国工作的外国人无论时间长短都必须取得工作许可;另一方面,中国籍务工人员境外务工,用人单位的程序和待遇还要符合中国法律的要求.三是招聘境外人员的雇工风险.雇佣项目所在国劳工的风险主要包括劳动合同形式风险、工资支付风险、社保、休假制度、集体协议、和解聘保护等风险;四是劳务配额风险;五是工会监督风险.工会代表劳工提出各项改善待遇的要求,必须协商解决,否则可能导致罢工.因此,企业务必熟悉两国劳动法律法规,严格按章办事才能有效方法风险,不能心存侥幸.

    

    6.工程量变更索赔风险

    

    项目工程量变更是十分正常的情况,变更索赔风险主要表现在:没有或没有完全遵循法律法规或者合同约定的变更工程量的程序或没有实施约定的技术标准,以及相关证明文件缺失导致的索赔失败,最终造成经济损失.例如,东南亚某国土建项目,在没有任何书面批准的情况下,轻信业主口头承诺,中方企业项目负责人下令进行了不属于合同约定范围的便道铺设,后索赔由于证据缺失,索赔失败.因此,要重合同约定,重合同履行,才能有效防范该风险.

    

    7.工程项目验收风险

    

    工程项目验收风险的主要表现是在分项、分部工程验收或竣工验收过程中,由于合同约定存在验收程序不明、标准不清,致使合同双方产生争端甚至诉讼的风险;或者是由于业主客观上有恶意拖欠工程款的主观倾向,借助合同约定验收程序和标准上的瑕疵,滥用业主权利,导致中方企业事实上的验收滞后,进而导致工程款不能按期收回或根本收不回的风险.这类风险可能导致项目失败.例如,中亚某国业主邀请中国某企业参与某商务酒店二期项目的建造,中方企业在进行尽职调查时发现,曾经有中国企业参与一期项目的修建.经过与曾经参建单位沟通,得知该业主曾经以验收不合格等理由拖延验收,甚至不惜付诸诉讼,达到拖欠工程款的目的.为此,中国某企业经决策后果断终止合作,有效防范了可能出现的验收风险.

    

    8.工程项目垫支风险

    

    工程项目垫支风险主要是垫支的合同约定不完善或无合同约定,盲目为抢进度或者轻信业主承诺,没有分析清楚项目资金短缺的原因,导致垫支款不能及时收回或根本不能收回的风险.在国际工程经营中,要注意的是,垫支工程款如果没有按照法律规定程序进行,除经济风险外,容易引发不正当竞争的相关风险,走出去企业不可不察.

    

    9.工程保函风险

    

    国际工程涉及的保函主要有预付款保函、履约保函、保留金保函,保函适用的规则是国际商会见索即付保函统一规则(URDG758).保函的主要风险是见索即付、不可撤销以及保函的承保期限.因此,企业必须精通URDG758规则,在此基础上与业主进行磋商,避免开出承保期限敞口保函以及无条件见索即付的保函而引发风险.

    

    四、工程项目收尾阶段存在的主要法律风险

    

    工程项目收尾验收阶段是指工程竣工后到工程缺陷期届满的阶段,也是项目主要法律风险已经得到释放,项目基本结束的阶段.但是该阶段依然存在一定的法律风险,值得注意.

    

    1.项目档案管理的法律风险

    

    档案管理的法律风险主要指中方企业疏于或怠于工程项目档案管理,造成负面法律后果及企业经济利益损失的风险.档案管理风险蕴含于工程项目承揽全过程,但可能集中爆发于工程项目收尾阶段.主要表现在两个方面:一方面是对收到的具有法律或构成合同性质、证明事实的往来函件等管理不善,导致文件缺失,形成自身的损失或承担法律后果;另一方面是由于管理混乱,发出的文件、函件等没有遵循应有的审批程序或者文字表达有歧义,以及别人盗用名义发出函件,形成自身的损失或承担法律后果.因此,企业务必要加强档案管理,制定严格的公文、函件的收发程序及批准制度,做好登记存档,尤其在项目收尾阶段人员变动频繁的情况下,严格按程序与标准进行档案管理,才能有效防范法律风险.

    

    2.缺陷责任期风险.

    

    工程竣工交付后缺陷责任期一般为24个月.缺陷责任期风险主要是责任期内没有按照合同约定克服缺陷导致企业经济损失的风险.因此,缺陷形成后,一是要明确缺陷是否承包商造成,或者缺陷的造成与承包商有无因果关系;二是要分清缺陷的克服责任.由于缺陷可能影响工程项目整体功能的发挥,因此承包商要积极进行缺陷克服.但前提是,必须在分清责任的前提下进行缺陷克服,否则可能不仅是经济利益的损失,可能还会面临缺陷责任期的延长风险;三是要正确计算缺陷责任期,缺陷责任期届满意味着项目责任的全面履约完成,不能因计算疏忽引发项目责任的延长.

    

    3.诉讼或仲裁风险

    

    随着项目收尾的展开,与业主、分包商、供应商的分歧可能会集中在这一阶段爆发.表现在几方面:一是与业主的诉讼或仲裁风险.有的业主可能会基于各种考虑,把“算总账”的时机置于工程项目结收尾阶段;二是与当地分包企业的诉讼风险;三是与中国设备供应商就质保期限、质保责任的纠纷及诉讼风险;四是与当地劳工及国内派出劳工的用工诉讼风险.因此,企业要高度认清工程收尾阶段是各种法律风险集中释放的阶段,正确估量可能存在的法律风险并积极应对,才能杜绝因盲目乐观给企业带来的损失.

    

    以上是对境外工程项目各个阶段主要存在的法律风险的一些认识和体会,由于篇幅有限,对项目融资风险、项目移交风险、国际运输风险等不再一一列举.结合多年的境外项目法律风险防范经验,我们认为法律风险不仅存在于工程项目的全过程,更需要结合环境的变化不断加以识别和防范应对,只有这样才能确保境外项目的风险可控.

    

    五、中国企业境外承揽项目法律风险防范的建议

    

    中国企业走出去以来,做出了很大成绩,积累了不少经验.但是,时至今日,仍然有一些企业由于法律筹划不当出现一定的困境,主要表现在:一是企业整体懂法、学法意识不强,个别企业甚至认为“海外就是法外”,中国法律管不着,外国法律又不懂,无知者无畏;二是守法意识不强,经营过程中出现“脚疼医脚,头疼医头”现象,造成违法事实后又“死猪不怕开水烫”,给企业造成损失,玷污了中国企业形象;三是用法意识不强,出现分歧、争执事实后,“斗气、斗理、斗利”整体策划不当,丧失了小成本解决大问题的先机;四是由于境外大型项目的管理方多为当地政府职能部门,企业在打交道过程中常处于劣势低位,国家层面的支持力度不够.

李玉麟资深律师



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